DECISION DU COMMISSAIRE
Article 2: Identification par les dents des restes humains
Un jeton de céramique portant une inscription est inséré dans les dents ou les
os d'une personne de manière à permettre son identification à la suite d'un
écrasement d'avion ou de tout autre désastre. On est d'avis que la méthode
d'insertion du jeton de céramique n'entre pas dans le champ d'application de
l'article 2.
Rejet confirmé.
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La demande de brevet 223,202 (classe 83-30) a été déposée le 25 mars 1975 et
portait sur une invention intitulée "Méthode d'identification positive et
composition" dont l'inventeur est Philip L. Samis. L'examinateur responsable
de l'étude de la demande a rendu une décision finale le 22 septembre 1978 dans
laquelle il refuse que des démarches soient poursuivies en vue de l'obtention
d'un brevet. Lors de la révision du rejet, la Commission d'appel des brevets
a tenu une audience le 13 février 1980 à laquelle M. R. Mitchell représentait
le demandeur; le Dr. Samis y assistait également.
La présente demande porte sur un système d'identification des humains et des
animaux. Un jeton de céramique servant de support minuscule aux renseignements
qui y sont inscrits est enfoui dans une partie dure du corps, une dent par
exemple, et servira à identifier l'individu qui le porte si celui-ci est tué
dans un accident d'avion. Les figures 2 et 7 ci-dessous illustrent ce dont il
est question dans la présente demande.
<IMGS>
On peut voir la plaque 10 incrustée dans la dent. Quant à la cheville 34
elle aide à détecter l'emplacement de la plaque sur la radiographie. Dans sa
décision finale, l'examinateur a rejeté les revendications 1 à 15 parce
qu'elles "n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 2 de la
Loi sur les brevets". Les revendications 1 à 15 ont trait à une méthode
d'implantation de la plaque dans "une partie du corps comportant une
forte teneur en minéraux". Les revendications 16 à 26 portent sur un
support ou une plaque et elles ont été déclarées acceptables.
Dans sa réponse à la décision finale, le demandeur cite nombre de jugements
et déclare notamment:
...
... Le forage d'un trou dans l'émail d'une dent qui ne présente pas de
carie sur le pourtour de l'orifice, ni à l'emplacement de l'orifice
avant que ce dernier ne soit foré, ne constitue pas un traitement
effectué sur cette dent. Si la dent n'est pas malade, comment peut-on
dire alors que le forage d'un trou ..., la pose d'une plaque ..., et
le remplissage de ce trou constituent un traitement? La personne qui
fore le trou dans la dent ne fait pas appel à des connaissances
professionnelles pour traiter ou guérir la dent, elle emploie
simplement un moyen pour en arriver à un but, ce but étant
l'identification d'un corps.
Le demandeur insiste sur le fait qu'en utilisant sa méthode, il ne
traite pas le corps humain, et ne pose un acte chirurgical au sens
médical. La méthode, qui comprend le forage d'un trou dans une dent,
répond à la définition des termes "technique" ou "opération" citée
dans la cause Lawson v. Commissioner of Patents.
...
La compétence de la personne qui effectue le forage ne donne pas de
meilleurs résultats. Un dentiste ou quiconque pouvant manier une
fraise de dentiste peut foirer le trou. Même si l'on n'en donne pas
une description dans la présente demande, on peut songer à utiliser
un petit gabarit pour pouvoir forer régulièrement le trou dans la
dent.
...
On croit qu'il est reconnu au Canada qu'un procédé ou une méthode,
pour qu'il ne puisse bénéficier de la protection d'un brevet en vertu
de l'article 2, doit avoir trait strictement au domaine de la
médecine ou à celui de la chirurgie. Le sens restreint de médecine
ou de chirurgie se limite à la signification de traitement aux fins
de guérir les maladies.
Assurément, les cas présentés n'étayent pas l'affirmation de
l'examinateur selon laquelle "le forage d'un trou est une opération
et lorsque l'un des éléments de départ est un être vivant, l'opéra-
tion est dite chirurgicale."
Il va de soi, compte tenu de l'usage au Canada, qu'il faut utiliser
les termes "médecine" et "chirurgie" dans leur sens restreint et non
dans leur sens large, comme le fait l'examinateur.
En résumé, comme la méthode revendiquée a pour but d'identifier, et non
pas de traiter, le demandeur allègue qu'il est en droit d'obtenir un
brevet en vertu de l'article 2 de la Loi, pour le procédé qui fait
l'objet des revendications 1 à 15.
La revendication 1 de la présente demande se lit comme sent:
Une méthode rasant à identifier positivement un être vivant, comprenant
les étapes suivantes:
a) ménager une cavité dans une partie dure du corps comportant
une forte teneur en minéraux,
b) inscrire les renseignements sur un support sensible aux
dispositifs de radiographie,
c) enfoncer le support dans la cavité en l'enfouissant
complètement dans la partie du corps comprenant une forte
teneur en minéraux afin que le support soit très bien
protégé de la chaleur et des chocs.
La Commission doit donc décider si l'objet des revendications rejetées peut
être assujetti à l'article 2 de la Loi sur les brevets.
Le mot "chirurgie" utilisé dans la présente demande a soulevé beaucoup de
controverses. On énonçait dans la décision finale ",.. l'examinateur est
incapable de suivre le raisonnement du demandeur qui porte sur un certain
sujet touchant la médecine. Même si la chirurgie peut être, en général,
considérée comme étant une partie de ce que l'on appelle parfois familèrement
la pratique de la médecine, cette considération semble n'avoir aucun rapport
avec le rejet des réclamations qui porte et a toujours porté sur le fait que
l'objet des revendications est le traitement d'un être muant par la chirurgie
Le forage d'un trou constitue une opération et lorsque l'un des éléments de
départ est un être vivant. l'opération est dite chirurgicale ...".
D'autre part, M. Mitchell donne une définition du mot chirurgie tirée du
Webster's Third New International Dictionary: "partie de la thérapeutique
médicale qui comporte une intervention manuelle et instrumentale" Il est
évident que dans la méthode revendiquée dans la présente demande, le forage
d'un trou ou le fait de pratiquer une cavité dans une dent d'un être humain ne
constitue pas un acte chirurgical. Si l'on dit que la médecine est l'art de
traiter les maladies, alors la chirurgie est un des arts qu'englobe la
définition générale de médecine et elle a pour but absolu le traitement des
maladies. Le forage d'un trou dans l'émail d'une dent qui ne présente
pas de carie sur le pourtour de l'orifice, ni à l'emplacement de
l'orifice avant que ce dernier ne soit foré, ne constitue pas un traitement
effectué sur cette dent ...".
De plus, le demandeur soutient que le forage d'un trou dans une dent correspond
à la définition du mot "technique" ("art") dans la cause Lawson v. Commissioner
of Patents, 1970, 62 C.P.R. 101. On retrouve à la page 109 de cette décision
la définition des mots "technique" ("art") ou "produit industriel" ("manufacture"):
Une technique ou une opération est un acte ou un ensemble d'actes
accompli(s) par un agent physique sur un objet physique quelconque
et qui provoque un changement dans les caractéristiques ou l'état
de cet objet. C'est à la fois abstrait parce que l'esprit y a
une part d'activité et concret parce qu'il s'agit de l'action
d'agents physiques sur des objets physiques et il est ensuite perçu
par les sens par l'entremise d'un objet tangible ou d'un instrument.
Dans la cause Tennessee Eastman v. the Commissioner of Patents (1970) R.C.B. 117,
et 1974 S.C.R. 111, le luge de la four de l'Échiquier déclare à 155 (voir S.C.
114), après avoir décidé que "la demande a trait à un procédé médical ou à un
traitement chirurgical de tissus vivants appartenant à des êtres vivants, y
compris les humains,":
La méthode relève essentiellement du domaine professionnel de la
chirurgie et du traitement médical du corps humain, même si elle peut
être parfois mise en pratique par des personnes qui n'oeuvrent pas
dans cette discipline. Par conséquent, ma décision est la suivante.
compte tenu du contexte actuel du droit des brevets au Canada, de la
portée de l'objet revendiqué, et de la teneur des jugements cités à
titre d'autorité, la méthode revendiquée ne constitue pas une
technique ou un procédé au sens de l'article 2 de la Loi sur les
brevets.
L'inventeur, le Dr. Samis a signalé à l'audience qu'il n'était pas nécessaire de
recourir à un dentiste pour implanter la plaque d'identification dans la dent.
Il a abouté que toute personne pouvant manier une fraise de dentiste pouvait
apprendre rapidement cette technique.
Quant à savoir si la demande a trait à un "mode de fabrication", M. Mitchell
convient que la méthode ne donne pas un produit qui peut être vendu. Cependant,
il affirme qu'il s'agit d'une méthodes qui produit un bénéfice commercial
semblable au cas de la demande de N.R.D.C. qui a fait l'objet d'un rapport
(R.P.C. (1961) @ 134). Pour appuyer son affirmation, M. Mitchell cite une
revendication d'un brevet canadien récent qui se rapporte à certaines
méthodes d'examen qui exigent de pratiquer sur un patient une "fistule du
canal thoracique".
Nous connaissons les méthodes de la médecine dentaire au moyen desquelles
on insère des "pivots" dans la racine d'une dent qui servent de base pour
fabriquer une dent en utilisant de l'acrylique ou une autre matière. Ainsi,
un objet est enfoncé dans une dent en utilisant une méthode semblable à
celle proposée par le demandeur. Toutefois, comme nous ne nous préoccupons
que de l'article 2 de la Loi sur les brevets, nous ne commenterons pas
davantage sur ce point.
Après étude des décisions pertinentes rendues par les tribunaux du Canada,
en particulier Tennessee Eastman (ci-dessus), Imperial Industries v. Commissioner
of Patents 51 S.P.R. (1967), Lawson v. Commissioner of Patents (ci-dessus) ainsi
que la jurisprudence qui s'y rattache, nous croyons que le procédé revendiqué
n'est pas brevetable en vertu de l'article 2 de la Loi sur les brevets.
Dans la décision Lawson (ci-dessus) il est déclaré à la p. 109 de la version
anglaise:
Je crois qu'il est bien défini que toutes les techniques et produits
manufacturés nouveaux et utiles ne sont pas nécessairement englobés
par l'article 2 de la Loi.
La Cour a également cité, après en avoir reçu la permission, le passage suivant
de la demande de la National Research Development Corporations (Australie) (1961)
R.C.P. 135, Dixon C.J. à la p. 145:
La question est la suivante: pour qu'un procédé ait un caractère
brevetable, selon la Statute of Monopolies, il doit présenter un
certain avantage matériel, c'est-à-dire qu'il doit relever d'une
discipline pratique par opposition à un art du domaine des beaux-
arts (voir Virginia-Carolina Chemical Corporations Application,
1958 R.P.C. 35, p. 36) et sa valeur pour le pays doit se greffer
au domaine de l'effort économique. (Le motif d'exclusion des
méthodes chirurgicales et d'autres procédés destinés à traiter le
corps humain ne repose probablement pas sur le concept même de
l'invention parce que l'on considère que l'ensemble du sujet est
essentiellement à caractère non économique: voir Meader v. Bush
(1938), 59 C.L.R. 684, p. 706.)
La cour en a conclu:
Il est clair d'après la conclusion de la citation ci-dessus que la
compétence professionnelle n'est pas matière à brevet. Un chirurgien
qui met au point une technique opératoire particulière ne peut
obtenir la propriété exclusive ou le privilège qui s'y rattache.
Il en va de même pour un avocat qui aurait élaboré une forme de contre-
interrogation ou de plaidoirie particulière; il ne pourrait en
obtenir un monopole qui exigerait des imitateurs ou des adeptes qu'ils
lui fassent une demande de permis.
A mon avis, il appartient à l'avocat et au professionnal qui s'occupe
de procédures translatives ainsi qu'au conseiller en planification et
à l'arpenteur d'élaborer une méthode visant à décrire et à disposer
des parcelles de terrain sur un plan de lotissement d'une plus grande
surface de terre. Il s'agit d'une technique qui relève du domaine
professionnel et non par d'une technique artisanale.
Dans l'affaire Imperial Chemical (ci-dessus), le Juge Cameron a conclu qu'il
faut utiliser les mots "médecine", et par analogie "chirurgie", dans leur
sens large familier. Ainsi:
les mots "médecine" et "médication" tel qu'ils sont utilisés ne sont
pas des mots techniques. Il s'agit plutôt de mots familiers de la
langue courante et par conséquent, on doit les prendre dans leur sens
commun.
et
la Cour suprême du Canada a fourni une interprétation juridique
précise de cette question (voir Parke, Davis & Co. Fine Chemicals of
Canada Ltd. 30 C.P.R. 59 à la p. 66 ou le Juge Martland affirme:
"J'abonde dans le même sens que le Juge Thurlow (27 C.P.R. 117)
lorsqu'il déclare que le mot "médecine" au sens de l'article 41 de
la Loi doit être pris dans son sens large ...).
On constate à l'étude que le procédé revendiqué par le demandeur a trait au
forage d'une dent d'une personne et à l'implantation d'un objet dans cette
dent. Il va sans dire que le but du forage n'est pas d'enrayer la carie dans
la dent mais nous croyons tout de même qu'il s'agit d'une méthode qui relève
essentiellement du domaine dentaire. Le Dr. Samis a déclaré à l'audience que
toute personne pouvant manipuler une fraise de dentiste pouvait apprendre
rapidement la technique mais nous ne pensons pas que cette affirmation ait
quelque chose à voir avec le sujet qui nous est présenté. Il faut de la
précision et de la minutie pour forer une dent, y enchâsser un corps étranger,
et obturer adéquatement la cavité. Le nerf de la dent ne doit pas être détruit,
l'infection, l'hémorragie doivent être évitées ainsi que les effets secondaires
et les problèmes connexes. Dans certains cas, il faudre faire une anesthésie.
La personne qui doit faire le travail doit juger tout d'abord si la dent peut
être soumise à cette opération. Ce sont là des tâches qui relèvent de la
compétence d'un dentiste reconnu. Dans presque toutes les circonscriptions du
Canada, pour ne pas dire la totalité, ce genre d'opération peut être effectuée
légalement seulement par un dentiste. Voir la Loi des dentistes du Québec,
S.R.Q. 1964, chapitre 253, article 134 ou The Dentistry Act of Ontario (Loi
sur les dentistes de l'Ontario) R.S.O. 1970, chapitre 108, article 21.
Le demandeur a invoqué le même argument que celui présenté dans l'affaire
Tennessee Eastman 62 C.P.R. 117 à la p. 124, et que le tribunal a d'ailleurs
rejeté:
L'examinateur croit que le succès de la méthode est fonction de la
compétence de celui qui pratique l'intervention et de sa connaissance
du métabolisme du patient. Même si le succès de la méthode repose
en quelque sorte sur les personnes qui utilisent les compositions, la
divulgation décrit assez clairement, à la page 7 par exemple, la
manière exacte de poser l'adhésif pour former un bandage solide. Un
médecin peut habituellement mettre en pratique cette méthode, toutefois,
on ne pense pas que la compétence, les connaissances ou la formation
d'un médecin soient indispensables. Il va de soi qu'il n'y a pas que le
médecin qui puisse suturer une plaie comme c'est le cas dans le domaine
du sport où il arrive souvent que les entraîneurs ou d'autres personnes
soignent les athlètes en raison de blessures infligées au cours
d'épreuve sportives. La méthode de l'invention sans intermédiaire
pourrait ainsi être aisément adoptée par d'autres personnes, elle ne
nécessite pas de recours à la compétence et aux connaissances d'un
médecin, et elle peut être utilisée par des personnes non professionnelles
qui oeuvrent dans le domaine médical ...
La réplique de la Cour de l'Echiquier se trouve à la p. 155:
... La méthode relève avant tout du domaine professionnel de la
chirurgie et du traitement du corps humain, même si à l'occasion elle
peut être appliquée par des personnes qui n'oeuvrent pas dans le
domaine. (Nous soulignons)
Dans le cas qui nous occupe, nous sommes convaincus que les revendications sur
la méthode relèvent avant tout du domaine de l'art dentaire et que le travail
serait effectué habituellement par des dentistes. Contrairement à l'affirmation
du demandeur, nous croyons que le succès de l'opération est fonction de la
compétence du dentiste. Il s'agit d'un procédé pour forer des dents d'êtres
humains, et non pas des dents naturelles extraites, avec tout ce que cela
comporte de risques et de dangers.
Dans la décision qu'il rend selon laquelle la méthode dont il est question
n'est pas une technique ni un procédé au sens de l'article 2 de la Loi, M. Kerr
cite plusieurs cas antérieurs, y compris Lawson v. Commissioner of Patents
(p. 129), National Research Development (p. 129), C & W's Application (p.130
à 132), G.E.C.'s Application (p. 132), Maeder v. Bush (p. 133 à 135 et 151),
Maeder v. Ronda (p. 135) et d'autres. Il affirme à la p. 130 de la version
anglaise:
Dès les débuts du droit des brevets en Angleterre, on reconnaissait
qu'un nouveau mode de fabrication pouvait être un produit ou un
procédé pouvant être utilisé pour fabriquer quelque chose qui avait
ou pouvait avoir une valeur commerciale, un produit qui pouvait
être vendu. On retrouvait également un principe selon lequel une
méthode de traitement d'une partie du corps humain ne peut être un
objet d'invention donnant droit à un brevet ... (Nous soulignons).
A la p. 135: ... dans l'affaire Maeder "Ronda" Ladies Hairdressing Salon
and Others (1943) N.Z.L.R. 122, les juges Myers et Johnson affirment
qu'un procédé doit être relié d'une façon quelconque à la production
d'un article de commerce pour être breveté. (Nous soulignons)
Ce qui nous amène à l'affirmation de M. Mitchell selon laquelle le procédé
génére des bénéfices commerciaux. M. Kerr déclare dans la cause Tennessee
Eastman, p. 154:
A mon avis, la méthode exposée ne fait pas partie du domaine des
réalisations manuelles ou des réalisations productives, quand elle
s'applique au corps humain elle ne donne pas un résultat qui soit
relié à l'industrie ou au commerce, ou encore qui ait un caractère
essentiellement économique. L'adhésif peut être commercialisé, le
brevet, s'il est concédé pour le procédé, peut également être vendu
et son utilisation faire l'objet d'une licence aux fins de considéra-
tions d'ordre financier, mais la méthode et son résultat ne sont pas
nécessairement reliés au commerce ou n'offrent pas nécessairement d'avantages
économiques au sens où ces expressions sont utilisées dans des
jugements rendus en matière de brevets. La méthode relève essentiel-
lement du domaine professionnel de la chirurgie et du traitement
médical du corps humain même si elle peut être utilisée par
d'autres personnes qui n'oeuvrent pas dans cette discipline. Par
conséquent, ma décision est la suivante: compte tenu du
contexte actuel du droit des brevets au Canada, de la portée de
l'objet revendiqué, et de la teneur des jugements cités à titre
d'autorité, la méthode ne constitue pas une réalisation, un
procédé ni le perfectionnement d'une réalisation ou d'un procédé
au sens de l'article 2 de la Loi sur les brevets.
Ce dernier passage est répété dans le jugement rendu par la Cour suprême,
C.P.R. (2d) 202 à 204, ledit jugement confirmant la décision antérieure.
Le Juge Kerr se fonde également sur le cas Maeder Bush( 1938) 59 C.L.R. 684,
p. 134 et cite un long passage, dont les lignes suivantes:
Mais le but (de l'invention) n'est pas de produire ou d'aider à
produire un article de commerce. Aucune substance ou article formant
un objet éventuel de commerce ou une contribution aux techniques de
production ne peuvent être créés au moyen ou par l'entremise du
procédé.
Dans le cas qui nous occupe, le "produit" ou le résultat du procédé se traduit
par des êtres humains et non pas par quelque chose qui peut être vendu. Par
conséquent, nous sommes convaincus que le procédé revendiqué par le demandeur
ne produit pas un résultat "qui soit à caractère essentiellement économique"
dans le contexte du droit des brevets.. Des sommes peuvent être versées à ceux
qui mettent en pratique la méthode du demandeur et elles correspondent exactement
aux honoraires payés aux médecins et aux chirurgiens pour leurs services, ce
qui est hors de la portée de l'article 2. Cet argument ne s'applique évidemment
pas au produit des revendications 16 à 26 que l'examinateur considère comme
recevables.
Nous avons conclu que la méthode, dans le cas présent, n'appartient pas "au
domaine des réalisations artisanales ou des techniques de production, lorsqu'elle
est appliquée au corps humain elle ne donne aucun résultat qui ait trait au
commerce ou à l'industrie ou qui soit essentiellement à caractère économique"
( Tennessee Eastman par le Juge Kerr, p. 154). Il s'agit d'un art dont le
succès dépend de la compétence du dentiste qui l'exécute. Nous sommes d'avis
que les revendications 1 à 15 doivent être rejetées.
Le Président,
G.A. Asher S.D. Kot
Commission d'appel des brevets, Membre
Canada
Après révision attentive du dossier de la présente demande et analyse des motifs
invoqués par la Commission d'appel files brevets, je dois dire que l'abonde dans
le même sens que cette dernière. Les revendications 1 à 15 sont rejetées. Le
demandeur dispose d'une période de six mois au cours de laquelle il peut retirer
les revendications ou en appeler de ma décision en vertu de l'article 44 de la
Loi sur les brevets.
Le Commissaire des brevets,
J.H.A. Gariépy
Datée à Hull, Québec
ce 31e jour d'octobre 1980